商標(biāo)在先使用權(quán)，是指在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)，在此種情況下，該未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人有繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。其構(gòu)成條件主要包括以下幾點(diǎn)：
1. 使用時(shí)間：在他人注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前，就已經(jīng)有使用的事實(shí)。這是對(duì)使用人的使用時(shí)間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產(chǎn)生在先使用權(quán)，并以此作為侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由。使用不僅限于現(xiàn)有使用人的使用，如果曾經(jīng)發(fā)生過業(yè)務(wù)承繼關(guān)系的，現(xiàn)有使用人作為承繼人的使用也可以作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應(yīng)當(dāng)視為現(xiàn)有使用人的使用，換言之，在先使用商標(biāo)的使用時(shí)間以該商標(biāo)首次商業(yè)使用的時(shí)間為準(zhǔn)。
2. 商標(biāo)圖樣：在先使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似。如果在先使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)在商標(biāo)圖樣上不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當(dāng)然有權(quán)繼續(xù)使用甚至申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)。
3. 連續(xù)使用：在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷地使用該商標(biāo)。如果在先使用人在他人注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前曾有使用事實(shí)，但無正當(dāng)理由而中斷使用的，不得繼續(xù)使用該商標(biāo)。正當(dāng)理由是指非因使用人主觀上的原因中斷使用，如在先使用商標(biāo)所使用的商品為季節(jié)性商品而造成商標(biāo)中止使用。
4. 主觀善意：在先使用人使用該商標(biāo)必須是基于善意。善意首先是指該使用人將某標(biāo)記作為商標(biāo)使用時(shí)，非因自己的過失而不知道他人已經(jīng)在相同或者類似商品上實(shí)際使用與該標(biāo)記相同或者近似的商標(biāo)。其次，由于商標(biāo)注冊(cè)以其核定使用的商品或者服務(wù)為限，當(dāng)該注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成時(shí)，在先使用人將與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似商品或者服務(wù)上，并產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)的圖樣構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時(shí)，在先使用人將該圖樣作為商標(biāo)使用于非類似商品或者服務(wù)上，除非在先使用人能夠證明其對(duì)所使用的圖樣享有正當(dāng)權(quán)利，否則也不能證明其使用出于善意。
此外，根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)作為商標(biāo)注冊(cè)原則的一種例外，其設(shè)立的目的是保護(hù)因已經(jīng)實(shí)際在先使用而產(chǎn)生識(shí)別作用的商標(biāo)，平衡在后商標(biāo)注冊(cè)人和在先商標(biāo)使用人之間的利益沖突，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。要行使該權(quán)利，還要求在先使用的商標(biāo)必須具有一定的影響。如果不保護(hù)這種在先使用，對(duì)于在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標(biāo)注冊(cè)制度的補(bǔ)充。
總的來說，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成條件涉及使用時(shí)間、商標(biāo)圖樣、連續(xù)使用、主觀善意以及商標(biāo)影響等多個(gè)方面。這些條件共同構(gòu)成了商標(biāo)在先使用權(quán)的基礎(chǔ)，為在先使用人提供了在商標(biāo)注冊(cè)后繼續(xù)使用原商標(biāo)的權(quán)利保障。
